Materia del oficio
Artículo 26 bis Código Tributario
Análisis Ancelovici & Trucco
**En una línea:** El SII considera que utilizar un contrato de comodato para ceder el uso de software sin cobro (evitando IVA sobre licencias) mientras se facturan servicios asociados puede ser calificado como elusión tributaria bajo los artículos 4° bis y 26 bis del Código Tributario, especialmente si genera ventaja competitiva indebida frente a competidores que sí pagan IVA. **¿A quién le importa esto?** Empresas de tecnología y proveedores de software que estructuran operaciones separando la cesión de licencias (gratuita por comodato) de servicios asociados (soporte, implementación, mantención), particularmente aquellas que compiten con proveedores que facturan todo como venta afecta a IVA. **Lo que resolvió el SII:** - ¿Puede el SII rechazar un comodato de software si no se cobra la licencia? → Sí, si determina que el propósito es eludir IVA y el esquema carece de sustancia económica real. - ¿Qué norma permite al SII recaracterizar este tipo de operaciones? → Los artículos 4° bis (norma general antielusión) y 26 bis (facultades de tasación) del Código Tributario. - ¿Basta con tener un contrato de comodato válido civilmente? → No, el SII evalúa sustancia económica y propósito tributario, no solo la forma jurídica del contrato. - ¿Qué riesgo tributario específico enfrenta esta estructura? → Que el SII reclasifique la operación como venta de software afecta a IVA más intereses y multas. **Lo que debes tener claro:** - **La forma jurídica no prevalece sobre la sustancia:** aunque el comodato sea válido civilmente, si el propósito es evitar IVA sin justificación económica legítima, el SII puede desconocerlo tributariamente. - **Ventaja competitiva indebida como indicio clave:** el oficio enfatiza que competir sin IVA contra proveedores que sí lo cobran es un elemento que refuerza la presunción de elusión, no solo el esquema contractual en sí. - **No todo comodato de software es elusivo:** si existe razón comercial válida (período de prueba, donación educativa, fase beta), el comodato puede ser legítimo; el problema surge cuando es permanente y coexiste con cobros por servicios vinculados. - **Carga probatoria sobre el contribuyente:** quien estructura la operación debe demostrar que tiene propósito de negocios distinto a la mera economía de IVA, especialmente si las otras circunstancias de la operación apuntan a artificialidad. **Ejemplo práctico:** Una empresa proveedora de software de gestión contable estructura su oferta comercial así: (1) cede gratuitamente la licencia del software mediante comodato renovable anualmente, sin cobro ni IVA; (2) factura 12.000.000 de pesos anuales por servicios de soporte y actualización , también exentos de IVA según su interpretación. Su competidor principal factura el mismo paquete (licencia + soporte) como venta de software a 14.280.000 pesos (12.000.000 + 19% IVA). El SII puede determinar que el comodato carece de sustancia económica real, que el esquema busca eludir 2.280.000 de IVA anual, y reclasificar toda la operación como venta de software sujeta a IVA, aplicando además el artículo 26 bis para tasar el valor de la licencia cedida.
Resumen oficial SII
El empleo de un contrato de comodato en virtud del cual se cede el derecho de uso gratuito sobre el software además de otras circunstancias que rodean la operación, con el propósito de no afectar con IVA las cantidades asociadas a la licencia del mismo y competir con una ventaja indebida respecto de otros competidores, sería un acto o negocio que puede ser considerado elusivo en los términos señalados en los artículos 4 bis y siguientes del Código Tributario.